Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in drei Verfahren mit der Pflicht von Influencer*innen beschäftigt, einen Instagram-Beitrag als Werbung zu markieren. Wann liegt überhaupt ein kennzeichnungspflichtiger Werbebeitrag vor? Stellen „Tap Tags“ unzulässige Schleichwerbung dar? Wie sich der BGH entschieden hat, erfahren Sie hier im Folgenden!

Drei Fälle vor dem BGH – Was ist der Hintergrund?

Ein Verein, zu dessen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht gehört, hat in drei Fällen vor dem BGH gegen Influencerinnen geklagt, die auf der Social-Media-Plattform Instagram auf ihren Profilen Bilder veröffentlicht haben. Sofern auf den Accounts Werbung betrieben wird, sind diese gesetzlich dazu verpflichtet, die entsprechenden Beiträge als solche zu markieren. Sie sollen ihrer Pflicht nicht nachgekommen sein.

Der Kläger nimmt die Beklagten jeweils wegen Unterlassung in Anspruch. Der BGH hat sich somit in drei verschiedenen Verfahren mit der Frage auseinandergesetzt, wann von Schleichwerbung und einem Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht von Influencer*innen auszugehen ist.

Wann muss ein Instagram-Beitrag als Werbung markiert sein?

Influencer*innen betreiben auf sozialen Medien wie Instagram immer dann ein Unternehmen, wenn sie ihren Account dazu nutzen, Waren zu vertreiben, Dienstleistungen anzubieten oder das eigene Image zu vermarkten. Das Veröffentlichen von Beiträgen ist dazu geeignet, ihre Bekanntheit sowie ihren Werbewert zu steigern. Das führt zur Förderung des eigenen Unternehmens.

Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist aber nur dann zu bejahen, wenn der Beitrag, für den man eine Gegenleistung erhält, nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn er allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise derart lobend hervorhebt, dass dessen Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information überschreitet. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Gericht.

Zudem muss der kommerzielle Zweck hinreichend kenntlich gemacht werden und sich aus den Umständen ergeben. Für den Verbraucher muss der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein.

Wann ist eine geschäftliche Handlung zu verneinen?

Eine der drei Beklagten betreibt einen Instagram-Account mit 1,7 Millionen Followern. Es handelt sich um ein verifiziertes Profil mit einem blauem Haken. Sie nutzt ihr Profil überwiegend zu kommerziellen Zwecken und veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst. Dabei versieht sie ihre Beiträge mit kurzen Begleittexten über Mode, Beauty, Lifestyle und Reisen.
Der Fall der zweiten Beklagten ähnelt in fast allen Punkten dem ersten Sachverhalt. Allerdings begleitet die Influencerin ihre Bilder mit Texten über Mode, ihrem Leben als Mutter, Yoga und Reisen.
Beide Klagen wurden jeweils vom Berufungsgericht abgewiesen. Daraufhin legte der Kläger Revision ein.

Der BGH hat in beiden Fällen entschieden, dass kein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht vorliegt. Es handle sich bei den streitgegenständlichen Beiträgen zwar um geschäftliche Handlungen – jedoch zugunsten des eigenen Unternehmens der Beklagten. Der kommerzielle Zweck ergebe sich dabei unmittelbar aus den Umständen. Dies sei nicht als Schleichwerbung anzusehen. Ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht sei somit zu verneinen.

Keine Finanzierung durch Dritte? Keine Werbung!

Die Beklagte des zweiten Falles gab an, Instagram-Beiträge, bei denen sie von verlinkten Unternehmen bezahlt wird, mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit“ zu kennzeichnen. Die streitgegenständlichen Beiträge wurden jedoch nicht als Werbung markiert.

Laut dem BGH sei nicht auszuschließen, dass beide Influencerinnen auch zugunsten anderer Unternehmen handeln. Doch selbst wenn dies der Fall sei, könne kein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht angenommen werden. Mangels Gegenleistung eines Dritten liege in beiden Fällen bereits keine Werbung vor.

Liegt in „Tap Tags“ ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht?

Im letzten der drei vorliegenden Fälle betreibt eine Influencerin eine gewerbliche Internetseite, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet. Zudem betreibt sie einen Online-Shop. Auf Instagram veröffentlicht die Beklagte vorwiegend Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Ihr Profil enthält einen Hinweis auf ihre Website.
In einem der streitgegenständlichen Beiträge wird eine Himbeer-Marmelade mit der Bezeichnung „Raspberry Jam“ abgebildet. Beim Anklicken des Produkts erscheint ein „Tap Tag“ mit dem Namen des Herstellers. Bei Anklicken des „Tap Tags“ wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag hat die Beklagte vom Hersteller eine Gegenleistung erhalten.

Der BGH hat in diesem Fall dem Kläger recht gegeben. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen sind, reicht für die Annahme eines übertrieben werblichen Gesamteindrucks des Beitrags und somit eine geschäftliche Handlung nicht aus. Sie ist aber in der Regel dann anzunehmen, wenn die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts verlinkt wird.

Es handle sich bei den Instagram-Beiträgen um geschäftliche Handlungen zugunsten ihres eigenen und eines fremden Unternehmens, für das sie eine Gegenleistung erhalten hat. Der streitgegenständliche Beitrag sei nicht hinreichend deutlich als Werbung markiert worden. Mittels eines „Tap Tags“ sowie eines mit Verlinkungen versehenen Beitrags wird der kommerzielle Zweck nicht hinreichend kenntlich gemacht. Dies ist geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Somit sei ein Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht zu bejahen.

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